2022年5月3日 星期二

緊握競爭優勢 營業祕密保衛戰開打


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2022/05/04 第572期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  能力雜誌網站
精選文章 緊握競爭優勢 營業祕密保衛戰開打
掙扎復甦中的全球經濟遭受重擊
 
緊握競爭優勢 營業祕密保衛戰開打
文/陳佑寰 圖片提供/達志影像

台灣的科技實力已獲得世界肯定,蓬勃發展的半導體產業更是居於業界翹楚,以IC晶片製造為核心的台積電成為護國神山,而其他眾多科技廠商也在國際知名品牌的供應鏈佔有關鍵地位,因此更應重視科技保護的法律佈局。

近年來高科技產業營業祕密侵害案件頻傳,有駭客侵入企業系統竊取營業祕密進而勒索或外洩者,亦有員工離職後帶槍投靠競爭對手者,而背後若是內神通外鬼合作無間,有如上演電影《無間道》,則對於企業競爭力勢必造成重大傷害,在在顯示營業祕密的保護刻不容緩。

營業祕密的本質是資訊。對於營業祕密的保護固然應重視資訊流的控管,亦應注意人流的控管,因為營業祕密可能存在人的腦海或掌握之中而隨處移動。因此對於營業祕密的保護常會擴及到人員的管制,此所以挖角跳槽也成為重要議題。法務部調查局於2022年3月9日聯合5處檢察署,同步偵辦陸企來台非法從事業務(挖角人才)案件,同步掃蕩8家違法在台陸企或研發中心,引發社會矚目。雖說挖角不一定會衍生侵害營業祕密,但難免會有此疑慮,故企業的營業祕密保衛戰須一併注意竊密與挖角2個層面。

保護關鍵科技 要用專利還是營業祕密?

對於科技的法律保護常會想到專利,卻也不能忽略另一個重要的武器,即:營業祕密。所謂:「江湖一點訣,說破不值錢」。營業祕密的祕密性可確保其經濟價值,倘若被說破而人盡皆知,則競爭優勢就降低。專利具備排他性,保護力看來較強,但因為需要申請專利註冊,而技術資訊須公開,且專利期限到期後就成為公共財,因此企業亦應考慮是否改以營業祕密佈局。至於應該以何者為當?尚須綜合評估相關的技術水平以及還原工程的難易。

科技的研發若是英雄所見略同,也就是依技術水準評估,即使不互相參考仍可能很快就出現類似的創新,則最好的保護方式就是專利,看誰先申請註冊先獲得排他的權利。至於研發或申請註冊緩慢者,又或是當成寶貝不見世面者,反而可能會被贏家通吃。但對於擁有獨家科技秘方者且競爭者實力遠遠落後,營業祕密則是相對重要的武器,可避免技術資訊被公開而遭他人抄襲仿冒並快速追趕,而且只要能保持祕密越久就能繼續維持競爭力。

我們也應正視當商品上市而流通到市面,就有可能遭他人購得而拆解分析進行還原工程,藉此逆向探尋背後的科技原理而模仿,節省學習曲線的時間與成本,進而推出類似商品來競爭。因此科技本質上若是較容易被他人進行還原工程破解者,以專利保護為佳;反之,則較適宜以營業祕密來保護。

營業祕密的保護力UP UP

1.增訂刑事責任

依《營業祕密法》第2條規定,營業祕密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,尚必須具備以下3個要件才能成為營業祕密保護的客體:1.非一般涉及該類資訊之人所知者;2.因其祕密性而具有實際或潛在之經濟價值者;以及3.所有人已採取合理之保密措施者。許多企業已強化保密措施,包括對於資訊面(如分級保密、上鎖加密)、人事面(如保密約款、競業禁止)及制度面(如教育訓練、內控內稽)的管理。

我國自1996年起施行的《營業祕密法》僅規定民事責任,而其它法律之刑事責任則存有漏洞,對違法者的嚇阻效果有限。反觀美國於1996年制訂具有聯邦法位階的《經濟間諜法》(Economic Espionage Act)採取刑事制裁手段,中國《刑法》第219條訂有侵害商業祕密的多種類型且處以重刑。鑑於產業界不時發生離職員工盜用或外洩原任職公司營業祕密的案件,而《刑法》關於營業祕密的保護有規範密度不足與處罰過輕的問題,歷經長期的研討與修正,我國終於在2013年公佈施行新版的《營業祕密法》,列舉各種侵害營業祕密的犯罪類型並增訂刑事責任以強化營業祕密的保護。

《營業祕密法》第13條之1乃規定:意圖為自己或第三人不法之利益,或損害營業祕密所有人之利益,而有下列情形之一,處5年以下有期徒刑或拘役,得併科新台幣100萬元以上1,000萬元以下罰金:

1.以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業祕密,或取得後進而使用、洩漏者。

2.知悉或持有營業祕密,未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業祕密者。

3.持有營業祕密,經營業祕密所有人告知應刪除、銷燬後,不為刪除、銷燬或隱匿該營業祕密者。

4.明知他人知悉或持有之營業祕密有前3款所定情形,而取得、使用或洩漏者。

此外,《營業祕密法》第13條之2更就意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用,而犯前述4種行為類型之罪者加重其刑,得處1年以上10年以下有期徒刑,得併科新台幣300萬元以上5,000萬元以下之罰金。

營業祕密包括技術性與商業性2大類,IC晶片設計大廠聯發科保護其營業祕密不遺餘力,曾控訴前員工侵害營業祕密。就技術性營業祕密而言,例如:某魏姓研發人員利用其任職聯發科多媒體研發部門之權限,將含有聯發科雙相機技術、晶片設計及相關演算法原始碼、手機軟體原始碼等營業祕密檔案,下載至其辦公室公用桌機電腦硬碟,再轉存至同一桌機電腦之外接硬碟內,嗣將該外接硬碟卸載攜回其住處,將上開檔案非法重製至其所有之筆記型電腦內,並使用該等檔案及編輯製成面試時播放之投影片且洩漏給他人,構成知悉或持有營業祕密,未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業祕密之侵害類型(參見智慧財產法院107年度刑智上訴字第20號刑事判決)。

就商業性營業祕密來說,例如:聯發科前人力資源部林姓副理於即將離職之際,未經許可而將屬於聯發科公司營業祕密之銷售業務員名單(含每位業務員負責對應之工作區域、產品線及客戶名稱),以其聯發科電子郵件信箱寄送電子郵件夾帶附檔傳輸方式,傳送至其私人使用之電子郵件信箱。嗣聯發科發現後,遂寄發存證信函要求林某應立即刪除或銷毀該檔案,林某雖簽署聲明書回覆聯發科表示已刪除或銷毀,然實際上並未刪除或銷毀,且於離職後仍持續利用所持有之該檔案向聯發科挖角人才,構成持有營業祕密,經營業祕密所有人告知應刪除、銷燬後,不為刪除、銷燬或隱匿該營業祕密之違法類型(參見最高法院110年度台上字第3903號刑事判決)。

2.強化保護國家核心關鍵技術

值得注意的是,為保護台灣高科技產業,防止重要關鍵技術外流,特別是阻絕紅色供應鏈滲透及磁吸高科技人才,我國已積極研議以強化對於國家核心關鍵技術之營業祕密的保護。行政院會於2022年2月17日通過的《國家安全法》修正草案中乃界定:所謂「國家核心關鍵技術」係指如流入外國、大陸地區、香港、澳門或境外敵對勢力,將重大損害國家安全、產業競爭力或經濟發展,且符合特定條件之一(即:基於國際公約、國防之需要或國家關鍵基礎設施安全防護考量,應進行管制;或可促使我國產生領導型技術或大幅提昇重要產業競爭力),並經行政院公告者。而所謂:「營業祕密」,則係《營業祕密法》所定之營業祕密。

基此,《國家安全法》修正草案第3條乃增訂「為外國等侵害國家核心關鍵技術營業祕密罪」(此即所謂:經濟間諜罪)與「國家核心關鍵技術營業祕密之域外使用罪」,亦即:任何人不得為外國、大陸地區、香港、澳門、境外敵對勢力或其所設立或實質控制之各類組織、機構、團體或其派遣之人,為侵害國家核心關鍵技術營業祕密之行為;且任何人不得意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用國家核心關鍵技術之營業祕密,而為侵害國家核心關鍵技術營業祕密之行為。違反者將被科以比《營業祕密法》更重的刑罰,最重可達12年有期徒刑。

由上可知,我國對營業祕密之保護已提昇至國安層級,並建構層級化的保護體系,包括:「一般侵害營業祕密罪」、「一般營業祕密之域外使用罪」、「國家核心關鍵技術營業祕密之域外使用罪」、「為外國等侵害國家核心關鍵技術營業祕密罪」等4個保護層級,形成綿密的法網以有效保護營業祕密。

挖角跳槽=帶槍投靠?

1.競業禁止約款的緊箍咒

營業祕密如花粉,可能會隨著像蜜蜂飛舞般的人才流動而散布。實務上常見企業以競業禁止約款限制員工跳槽至競爭對手,主要就是為了保護企業的營業祕密,提供額外的救濟管道。此係因為對於離職員工是否違反保密合約?是否侵害營業祕密?在舉證上可能面臨現實的困難(如員工於何時何地如何利用或洩漏雇主何營業祕密?)業界乃發展出競業禁止約款以資克服,也就是限制員工離職後一段期間內不可從事與原雇主相同或類似的工作。

蓋因員工於競爭對手工作時,可能利用或洩漏其已知悉或取得前雇主的營業祕密,而競業行為本身相對於洩密行為比較容易證明。除了保護營業祕密的考量之外,企業對違反競業禁止約款的離職員工採取激烈的法律行動,尚可能係基於「對內殺雞儆猴」與「對外反制對手」兩種策略考量。一方面對人心浮動的企業內部員工產生恫嚇作用,另一方面可讓外界產生競爭對手惡意挖角的負面形象,並藉由法律程序蒐集離職員工洩密給競爭對手的證據。實務上,企業乃有以競業禁止約款為依據向法院聲請假處分及提起民事訴訟以禁止離職員工至競爭對手任職,例如:聯發科曾獲准禁止3位研發工程師於競業期限前任職於與中國展訊關係密切的香港商鑫澤公司(參見智慧財產法院104年度民暫抗字第4號民事裁定)。

然而競業禁止約款也涉及到員工工作權的保障,司法實務上乃從嚴審查其有效性與適用範圍,《勞動基準法》也增訂第9條之1採用4個標準,即:1.雇主有應受保護之正當營業利益;2.勞工擔任之職位或職務,能接觸或使用雇主之營業祕密;3.競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象,未逾合理範疇;4.雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償(不包括勞工於工作期間所受領之給付)。如違上述其一者,其約定無效,且離職後競業禁止之期間,最長不得逾2年(逾2年者,縮短為2年)。

針對《勞動基準法》規定競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象不得逾越合理範疇,《勞動基準法施行細則》第7條之2進而規定:1.競業禁止之期間,不得逾越雇主欲保護之營業祕密或技術資訊之生命週期,且最長不得逾2年;2.競業禁止之區域,應以原雇主實際營業活動之範圍為限;3.競業禁止之職業活動範圍,應具體明確,且與勞工原職業活動範圍相同或類似;4.競業禁止之就業對象,應具體明確,並以與原雇主之營業活動相同或類似,且有競爭關係者為限。因此,企業與員工訂定競業禁止約款應注意上述限制,以免被認定無效。

2.陸資企業來台挖角的防範

就陸資企業在台挖角人才的案件,實務上乃依據《台灣地區與大陸地區人民關係條例》(下稱:《兩岸人民關係條例》)第40條之1第1項與第93條之2第1項規定來追訴與處罰。依上開規定,大陸地區之營利事業,非經主管機關許可,並在台灣地區設立分公司或辦事處,不得在台從事業務活動,違反者處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。而就台籍人士出借名義予大陸地區營利事業,幫助其在台從事業務活動,實務上則以共同實施或幫助協力論罪。例如:過往曾發生之比特大陸等陸資企業透過台籍人士在台成立公司,進而招募及挖角高科技人才從事研發工作,該等台籍人士即被以上述法條追訴,惟有被告因認罪而獲緩起訴。

鑑於前述罰責似嫌太輕,難以發揮嚇阻作用,且面對大陸地區營利事業不斷透過台灣地區之在地協力者或第三地區公司為其進行人才招募、面試、簽約、洽談薪資、銷售等業務活動,並積極透過各種手段以規避我國法律規範,已嚴重影響我國家安全及經濟利益等情事,行政院會於2022年2月17日通過的《兩岸人民關係條例》修正草案乃提高上開行為之刑度為3年以下有期徒刑並為其他相關配套規定,尚有待觀察後續立法進度。

建構資訊與人才堡壘 保密.防諜

從中美貿易大戰及俄羅斯與烏克蘭戰事以觀,現代型的國家競爭已非傳統的軍備競賽,而是更大規模涉及經濟、產業、金融、科技、資訊、人才等全方位網絡的賽局對弈。企業面對國際局勢與地緣政治詭譎變化,亦應綜觀全局以妥善因應,以近期引發熱議的台積電開職缺找政治經濟相關領域博士新聞,亦是基於此點。

《孫子兵法》強調:「知己知彼,百戰百勝」,除了首篇〈始計〉提示發動戰爭之前必須多方籌畫計算,其總結的〈用間〉篇則指出運用間諜刺探敵情的好處,更凸顯保密防諜的重要性。誠然「商場如戰場」,資訊流及人流的攻防戰亦為市場競爭之一環。企業積極研發創新與關注政經局勢之外,也應構築堅實的資安堡壘,並妥善運用國家法律所提供攻擊與防禦的法律武器,有效防杜違法之竊密及挖角,以保護營業祕密及維持企業競爭力。(本文作者為執業律師)

【本文出自《能力雜誌》2022年4月號;訂能力電子雜誌;非經同意不得轉載、刊登】

掙扎復甦中的全球經濟遭受重擊
文/張名榕 圖片提供/達志影像
2月24日,俄羅斯總統普丁不顧各界反對聲浪,下令對烏克蘭發動「特殊軍事行動」,基輔、哈爾科夫等烏克蘭大城與港口遭到轟炸,烏國軍隊全力反擊,逃難的人民開始湧入鄰國邊境,世界各國紛紛對俄羅斯發出譴責與制裁,並捐贈軍事設備、醫療資源及金錢援助烏克蘭政府。在無情砲火轟炸下,傷痕累累的不僅是烏克蘭,還有在後疫情時代中掙扎復甦的全球經濟。

各界聯手制裁 俄羅斯經濟空前重創

為了阻止普丁,各國政府、企業、民間團體紛紛祭出各種制裁,根據BBC報導,許多西方國家領袖已凍結俄羅斯中央銀行的資產,美國、英國及歐盟更直接禁止人民或企業與俄羅斯中央銀行及財政單位往來。

部分俄羅斯銀行被踢出「環球銀行金融電信協會」(SWIFT)。SWIFT提供安全的跨境轉帳溝通系統,透過訊息傳遞幫助銀行快速處理大量的交易,是跨境金流的重要核心,被SWIFT除名象徵俄羅斯國際貿易收款將大幅延遲,交易行為幾乎中止,嚴重影響國內經濟,不僅盧布跌到歷史新低,一瀉千里的俄羅斯股市也宣告休市。

除此之外,西方國家也針對個人進行制裁,包括:普丁與俄羅斯外交部長謝爾蓋,資產都遭到美國、英國、歐盟與加拿大凍結,美國也禁止2人入境。制裁名單中多半是有錢有權,且與克里姆林宮往來密切的寡頭鉅子,但歐盟也擔心許多俄羅斯富豪會拿盧布購買比特幣等虛擬貨幣,以躲避經濟制裁。

戰火甚至延伸至千里之外的太空,繼馬斯克回應烏克蘭副總理在推特的公開喊話,提供星鏈基地台(Starlink)與地面終端設備,讓烏克蘭免除斷網危機之後,俄羅斯航太局宣布不再出口火箭引擎給美國,企圖影響美國軍方的太空運輸作業,就連國際太空站的2名俄籍太空人,都被迫停止與其他國家太空人的合作與互動,處境分外尷尬。

俄羅斯也沒有坐以待斃,反擊的第一步就是禁止200多項產品出口,包括電信設備、藥物、車輛、農產品以及木材等天然資源,拒絕支付購買其國家債券的收益給海外投資人,也禁止民間企業分紅給海外股東,由於許多國家對俄羅斯關閉領空,俄羅斯也以牙還牙,謝爾蓋更威脅將減少供應天然氣給歐盟國家,在戰爭結束前,報復性的相互制裁勢必會持續延燒。

「加油站」不穩定 油價飆升暴跌波動大

時代雜誌(Time)指出,經濟學家普遍認為來自四面八方的制裁會重創俄羅斯經濟,微妙的是這些制裁就像湖面上的漣漪,很快會反彈至全球,就像蝴蝶效應般造成意想不到的結果,有些國家或產業大受打擊,也有些得到意外的收穫。

外資正大量的離開俄羅斯,投資者也不敢再投入資金,轉而投向美國之類更穩定的市場,也導致美元強勢走升,歐洲國家也是可能的受益者。美國經濟研究所(American Institute for Economic Research)資深研究員Robert Wright認為,包括:墨西哥、土耳其等未對俄羅斯制裁的國家經濟也會成長,不加入制裁行列,代表它們可以用較便宜的價格購入俄羅斯出口產品,再轉手銷售從中獲利。

紐約時報(The New York Times)指出,儘管俄羅斯是大國,但除了供應天然氣、石油及原物料,它在全球經濟中扮演的角色,意外地不太重要。人口僅有俄羅斯一半的義大利,經濟規模是俄的2倍,波蘭向歐盟出口的商品數量還超過俄羅斯,它也不像中國是製造業大國,與世界各地供應鏈緊密相連,牽一髮動全身。哈佛大學經濟學家Jason Furman更直接稱俄羅斯為「大型加油站」,更有學者認為俄烏戰爭造成的經濟影響,遠不及2020年新冠病毒帶來的第一波衝擊。

儘管如此,「加油站」全面關閉仍讓仰賴進口能源的國家或產業蒙受損失,俄烏戰爭爆發以來,石油市場波動劇烈,許多買家、貿易商、油輪船東都開始避免購買俄羅斯原油以降低風險,也打亂市場平衡。3月初,布蘭特原油先以每桶139美元創下14年來新高點,隨後又創下2020年4月以來的最大單日跌幅,價格震盪幅度驚人。

高盛集團(The Goldman Sachs Groups)認為戰爭將重塑未來數十年的全球能源佈局,歐盟為永續環境推動綠電多年,但某些缺電的國家無法兼顧環保與經濟,歐盟因而決議修法要將核能納入「綠能」,遭到德國、奧地利等國大力反對,尚在爭論不休時,這次的戰爭卻讓各國發現俄羅斯能用天然氣箝制幾乎全歐洲,為確保「能源安全」,高盛認為歐盟將重新檢討能源政策,可能不再優先發展綠電,轉而使用更多的核能、煤炭發電,與原本的規劃背道而馳。

糧食危機高升 專家憂社會動盪

除了油價居高不下,糧食危機是另一個未爆的隱憂,在新冠疫情、氣候變遷、供應鏈危機多方夾殺下,2022年通貨膨脹屢創新高,各界普遍不看好物價能於短時間內回穩,俄烏戰爭則讓局勢變得更加混亂。俄羅斯小麥出口量佔全球第1,有「歐洲糧倉」稱號的烏克蘭,小麥及玉米出口量則分別為全球第4、第5,其中有40%出口到中東與非洲,牛津大學教授Ian Goldin憂心地指出,貧窮的人民必須花更多錢購買食物,恐進一步引發社會動盪。

聯合國糧農組織(Food and Agriculture Organization, FAO)的看法大致雷同,路透社報導糧農組織估計2022至2023年間,烏克蘭有20%至30%栽種穀物、玉米及葵花的農田無法播種及收成,俄羅斯的農作物則無法出口,全球食物漲幅將因此衝高20%。

聯合國糧農組織總幹事屈冬玉指出,俄烏戰爭打亂全球食物流通秩序,導致全球性的糧食分配不均及人民營養失調,包括許多貧困國家在內的50個國家會受到影響,特別是進口烏俄兩國糧食超過30%的國家,食品供應體制將變得脆弱不堪,糧農組織更警告,營養不良的人口將增加800萬至1,300萬之多。

進口烏俄糧食相對較少的歐盟與美國仍會受原物料漲價波及,2月以來,穀物價格漲幅已達到驚人的77%,需要原物料的食品產業連帶喊漲。此外,俄羅斯與白俄羅斯生產的鉀(Potash)佔全球1/3以上,鉀是製造肥料的關鍵原物料,許多肥料廠會因無法取得原料被迫關門大吉,種種原因加起來,最末端的消費者勢必將面臨飆漲的食物價格。

此外,好不容易有所起色的航空旅遊業也可能被戰火波及,特別是歐洲及北美地區的觀光業,由於俄羅斯人熱愛旅遊,精品消費力也十分強大,包括:義大利、巴黎等地的精品業業績都會受影響,俄羅斯人熱愛觀光的埃及也會蒙受損失。另一方面,由於遭到經濟制裁,許多俄羅斯富豪被迫出售在歐美的資產,包括豪華遊艇及豪宅等,反而成為有心人士撿便宜的巧妙時機。

【本文出自《能力雜誌》2022年4月號;訂能力電子雜誌;非經同意不得轉載、刊登】

 
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