雖然新冠疫情從2020年開始肆虐全球，但各國的封城或鎖國措施卻沒有阻礙專利權人追索權利金的步調，在美國和德國這全球2大專利訴訟集中地，雙方展開激烈的交鋒，甚至強力遊說政府改變政策以符合其利益。 其中專利權人陣營利用美國政權的更迭獲得一些進展，但是常居劣勢的產業界陣營卻在德國搶下關鍵的一局，成功遊說德國聯邦議會修改專利法，縮緊專利權人可自動取得侵權禁令的規定。此結果也直接影響到台灣業者，未來台灣業者到德國參展時，將可以避免動輒在展場被權利人以侵權為由進行扣貨扣人的困境。
瞄準高價和解金 專利流氓最愛美、德
專利權人，特別是所謂的專利流氓(Patent Troll或NPE)，之所以最喜愛在美國與德國提起侵權訴訟，主要是因為他們可以運用美國冗長的訴訟程序與高昂的訴訟費用，或是運用在德國可以自動取得禁令等優勢，迫使被控侵權的業者與其高價和解。全球市值最高的Apple在美國與高通(Qualcomm)爭訟多年之後仍然只能和高通達成和解；在英國更因被控侵犯Optis Cellular的3G和4G專利，面臨70億美元的賠償判決，使得Apple威脅要退出英國市場。而在德國，縱使是德國最知名的戴姆勒(Daimler)汽車，也面臨諸多侵權指控與鉅額賠償之威脅。
這種趨勢也可從美國RPX公司的調查結果獲得驗證。根據該公司的調查，僅在2021年1月至6月，共有1,196家公司在美國被NPE控告專利侵權，較2020年同期增加7％。而在其他國家，由NPE所提起的專利訴訟也持續增加。例如：諾基亞(Nokia)就進一步擴大其追索權利金動作，不但控告戴姆勒汽車，也對中國的OPPO提起專利訴訟，意圖迫使戴姆勒與OPPO能同意其高額的權利金要求。
雖然專利權人在歐美運用專利訴訟做威脅斬獲豐碩，但是產業界陣營也不願意一直被當成搖錢樹，開始在美國與德國進行強力的遊說，希望扳回一城，飽受專利侵權威脅的汽車產業在最緊要關頭加入修改專利法的遊說陣營，使得德國聯邦議會在2021年6月通過專利法修正草案，大幅限縮德國法院在專利侵權案件自動核准禁令的條件。
而在美國，以Apple、華為(HUAWEI)、三星(Samsung)等消費性電子大廠為代表的產業界陣營，雖積極遊說美國政府與美國電氣和電子工程師協會(IEEE)，希望IEEE的專利政策能真正落實公平(Fair)、合理(Reasonable)、無歧視(Non-Discriminatory)的FRAND原則，進而釐清專利授權的條件，但卻在美國政權更迭與政策搖擺不定的情況下無法突破。
美：3任政府立場反覆 專利、產業如何選邊站？
美國之所以無法有所突破，主要是因為歐巴馬、川普和拜登等3屆政府在專利政策、反壟斷和公共利益立場上的不一致所致。而此種不一致也使得全球知名企業分成2派在美國展開激烈的攻防。一派是以高通、愛立信(Ericsson)、諾基亞(Nokia)等專利權人陣營，主張應在制度上加強對專利權人利益之保護，另一方則是一再被告的產業界陣營。
其中主要的爭議之一，就是IEEE所制定的「公平、合理且無歧視」(Fair, reasonable and no discrimination, FRAND)專利政策。蓋此政策不但和標準必要專利(Standard Essential Patent, SEP)的授權問題攸關，更是智慧財產權和反壟斷交集範圍內最具爭議的問題之一，也直接影響全球的專利授權實務，更與專利權人在各國尋求禁制令攸關。但是FRAND政策中的「公平、合理」意義究竟為何則是眾說紛紜，雙方立場迥異。
也因此早在2015年歐巴馬執政時期，美國司法部反壟斷局就應IEEE之請，同意重新審查IEEE的專利政策，並發出商業審查函(Business Review Letter, BRL)，將IEEE提出的4點更新，例如：合理權利金、互惠授權要求等作為審查重點，以減輕FRAND原則在理論和實踐中所存在的爭議。而此動作等於實際上削弱標準必要專利之執行能力，也因此被認為是有利於產業界陣營，受到專利權人陣營的強烈批評。
到川普執政時期，專利權人陣營成功說服美國司法部，使司法部同意採取非常措施，在2020年9月針對2015年商業審查函發佈補充意見，等於是退回到歐巴馬執政前有利於專利權人的狀態。
而在IEEE宣佈將在2021年2月重新審查FRAND專利政策後，更引發各方關注。當IEEE的專利委員會(Patent Committee)在3月23日召開聽證會，討論對何謂「合理(Fair)」與「非強制性因素」的定義是否應修改或更新時，更是引起雙方激烈攻防。
在該次會議後，拜登政府的反壟斷局於2021年6月表示將重新考慮2020年川普政府的BRL補充意見，凸顯出歐巴馬、川普和拜登3屆政府在標準必要專利政策上的不一致。
除此之外，美國各屆政府間的不同調也影響美國對專利權人授權利用的態度。例如：美國聯邦貿易委員會(FTC)於2017年針對高通所採行的「無授權，無晶片」授權模式提出挑戰，指控高通運用此種授權模式迫使手機製造商支付過多的專利授權費，違反反托拉斯法。2019年5月，美國聯邦地方法院支持FTC的主張，判決高通應重新與利用其專利的業者（如Apple）協商並簽署授權契約。
不過高通不服此判決，除立即提起上訴外，還說服美國能源部、國防部、司法部等單位向法院提交支持高通的法庭之友意見書(Amicus CuriaeBrief)，也導致上訴法院在2020年8月推翻地方法院的判決。其理由就在於授權契約權利金的爭議應當根據專利法或契約法解決，由於高通的授權契約是商業行為，故不違反美國反托拉斯法。
在拜登上台之後，FTC反而放棄對高通反壟斷訴訟的上訴，讓專利權人陣營士氣大振。Apple則是眼明手快，看到高通能動用相關行政機關出手相救，在上訴法院做出判決之前，就先與高通達成和解，同意與高通簽訂1份為期6年的授權契約，並支付45∼47億美元的權利金給高通。
德：專利權人的天堂 被告企業的地獄
相對於美國政策的反覆與舉棋不定，德國則在保護自身汽車產業的考量下，快速的完成專利法的修法，以免有「專利權人天堂」之稱的德國法院，反而成為打擊其支柱產業的打手。
德國之所以有「專利權人天堂」之稱，則是德國法規與制度使然。由於德國將專利侵權和專利有效性分別交由民事法院和聯邦專利法院掌管，但2個法院不同調的雙軌制反而對專利權人十分有利，因為民事法院根據德國專利法之規定，也就是專利權人可針對侵權行為請求法院核准類似我國之「定暫時狀態之假處分」（相當於歐美國家的「禁制令」Injunction），發展出一種自動核准停止侵權禁令(Automatic Injunctions)的制度。只要專利權人以侵害專利為由向法院起訴獲勝並請求禁令時，縱使被侵犯的專利僅占商品中極小的價值，民事法院仍會依申請自動核准禁令，並在專利權人繳交擔保金後禁止商品的生產與銷售。
由於聯邦專利法院在審理專利有效性的問題上往往費時較久，而無權、也無法深入審查專利是否有效的民事法院卻因自動核准機制，站在專利權人一邊，使得專利權人可以很容易運用民事法院所核准的禁令來遂行其目的。也因為德國法院的此種機制，使得德國成為專利權人的天堂，被告企業的地獄。專利權人，特別是許多的專利流氓開始濫用此種制度，並在取得法院核准的禁令後，迫使業者必須以高價與其和解。
雖然專利權人濫用此種制度的問題早就出現，但是由於過往被告都是美國或亞洲公司，因此德國並沒有積極的動力去修改此等問題。例如：台灣業者過去就飽受此種自動核准禁令的威脅，縱使是短暫的到德國去參展，都有可能面臨禁制令的威脅，而在展場中面臨被扣貨扣人的風險，當然事後更面臨與專利權人以高額權利金和解的命運。
然而近年來，隨著資訊電子產品的日趨複雜以及物聯網的興起，使得資通訊與物聯網技術在傳統家電、汽車等領域也獲得廣泛運用，甚至許多複雜產品(Complex Products)可能會涉及數百、數千、甚至數萬項專利。這種產業快速的變化，配合德國法院自動核准禁制令的傳統，也直接導致近年來在德國涉及複雜產品的專利糾紛案件數直線上升，特別是在涉及到4G、5G、WiFi等標準必要專利更是如此，凸顯出德國法院自動核准禁令規則的嚴重問題。
導航、自駕、5G大量應用 BMW陷入專利侵權黑洞
促使德國下決心快速修改專利法的主因，則是因為汽車在導航、影音娛樂、自動駕駛等領域大量採用電子產品與運用資通訊技術，使得許多專利權人在告完美國與亞洲廠商後，開始將目標鎖定德國的汽車業界，對戴姆勒、BMW、Volkswagen等追索權利金，並威脅將根據停止侵權禁令迫使業者停產或停止銷售，這才使得修改德國專利法的呼籲受到重視。
德國汽車產業之所以面臨此等挑戰，就在於傳統上汽車產業甚少涉及專利侵權訴訟，縱使車廠與供應商都有不少專利，各大車廠和供應商之間已發展出一種默契，不會拿專利作為武器相互攻擊。但是這種平衡卻隨著汽車廣泛採用資通訊技術而發生變化。
也因為廣泛採用資通訊技術，使得德國車廠開始面臨電腦及手機業者早就面對的問題，那就是面臨4G、5G等標準必要專利之侵權訴訟。若根據不同專利權人的要求按產品售價分別支付一定比例的權利金，對汽車這種高價商品而言，將是一筆天文數字的負擔，也因此德國車廠被迫與掌握標準必要專利的通訊業者進行專利授權談判、甚至訴訟，但是因為德國法院的自動核准規則，反而使得德國車廠趨於劣勢。在專利訴訟的威脅下，BMW與Volkswagen雖已與諾基亞簽下授權協議，但仍面臨其他專利權人的威脅；而戴姆勒則不願就範，更面臨受專利權人圍毆的窘境。
例如：鴻海集團旗下夏普(SHARP)就首先發難，在2019年於德國慕尼黑法院對戴姆勒提起專利侵權訴訟，並在2020年9月10日獲得勝訴判決。法院認為戴姆勒旗下使用LTE通訊標準專利的汽車產品侵害夏普專利權，並駁回戴姆勒主張夏普違反FRAND之抗辯，除判決戴姆勒應支付損害賠償外，還核准夏普侵權禁令，得於提供擔保金後限制侵權汽車之銷售。
夏普之後，諾基亞、康文森(Conversant)和IP Bridge等業者相繼在德國對戴姆勒提起專利侵權訴訟，其中諾基亞首先在2020年11月獲得勝訴，戴姆勒還面臨8件同類型案件等待判決。雖然夏普與諾基亞都獲得勝訴與自動核准的侵權禁令，但由於提出銷售禁令需要先支付一筆由法院判決的擔保金（夏普為550萬歐元；諾基亞則為70億歐元，約合新台幣2,448億4,222萬元），因此目前2家公司都按兵不動，等二審再視情況採取行動。
在德國主要支柱產業受到威脅之下，德國司法部(BMJV)開始積極進行專利法的修法，並在2020年1月14日公佈初稿，隨後在9月1日提出第二稿，建議修改德國專利法的第139條，規定若因案件的特殊情況，法院判令停止侵權會導致侵權人或協力廠商遭受不合理的困難，而這種困難又與專利權不合比例時，則應排除此種請求，但可請求適當的金錢補償。
而在德國內閣於2020年10月接受此依據比例原則所為之修正草案後，聯邦議會在2021年6月11日通過了專利法修正草案。為此，德國汽車工業協會(VDA)當天就發佈聲明，支持德國專利法改革。而美國華爾街日報與美聯社也立刻以「德國向專利流氓(Patent Troll)關上大門」為題進行報導，認為德國希望結束其作為專利流氓最佳訴訟地的地位，可見德國此次修法對全球專利權人與專利利用人所可能產生的影響。
而在美國與德國針對專利所做的變革中，也凸顯出其中所涉及的龐大利益與利害關係。雖然美國的變革仍在未定之天，但德國為保護本國產業的修法，已讓專利權人運用德國制度缺陷作為施壓各國廠商的優勢受到一定的限制。即使美歐不同調，但是對飽受在德國被告困擾的台灣業者而言，德國修改專利法已是一大福音，因為最常被專利流氓運用的自動核准禁令遭到了限制，使得台商未來到德國參展時，可以免去面臨侵權指控而被扣貨或扣人的風險。然而，台灣業者還是必須注意德國法院實際適用此修正條文的發展，並強化自身的智財策略與專利佈局，才能應對標準必要專利權人越來越強勢的作為。（本文作者為政治大學法律系教授）
【本文出自《能力雜誌》2021年9月號；訂能力電子雜誌；非經同意不得轉載、刊登】
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