在台菲就廣大興28 號爭議不休之際，戰火也由實體世界擴展到虛擬世界。由於台灣相關機關的表現讓人著急，因此有網友為了不至於讓台灣在這場國際宣傳戰中屈居下風，乃自費向Yahoo! 菲律賓購買關鍵字廣告為台灣發聲。只要到Yahoo! 奇摩的菲律賓首頁，輸入關鍵字「台灣」，第一個連結標題，就可以連到網友自製的英文版台菲衝突事件真相，藉此破除菲國官方的不實言論，也讓關鍵字廣告亦在台菲爭議中插上一腳。網友的創意，突顯出在目前的網路世界中，由於消費者習慣的改變與行銷手法不斷地推陳出新，必須採用新的行銷技術與廣告手法，以增加商品或服務的曝光率。而關鍵字廣告就是一個小兵立大功的商業模式。由於關鍵字廣告可讓廣告主自行上稿、只要花費少許就能增加自己的曝光度，也因此讓關鍵字廣告鋪天蓋地而來，不論是Google、Yahoo!、微軟、百度都提供此等服務，也造就Google 天價市值與股價，更讓許多中小型企業也能藉關鍵字廣告在網路世界冒出頭來。 關鍵字的廣泛使用，雖可以在商業、政治與國際間發揮一定的影響力，卻也不可避免的導致科技與法律的衝突。例如：Google就因此而在美國、歐洲、甚至台灣被告侵害商標。為解決關鍵字廣告的侵權問題，各國法院也絞盡腦汁分析事實與法規，並提出各自的見解。但主要的關鍵仍在於關鍵字廣告是否是商標的使用，以及是否會構成消費者的混淆誤認。
雖然多數案例並不認為關鍵字廣告符合這兩項要件，因此構成侵權的案例較少，也突顯商標權人在此關鍵字時代應如何自保，就是一個重要的挑戰。
關鍵字踩線 遊走侵權邊緣
但是這種蓬勃發展的關鍵字廣告也引發了諸多的法律問題，最主要的就是若搜尋引擎業者所提供競價拍賣的關鍵字是其他人的商標時，購買該關鍵字的業者與提供此關鍵字服務的搜尋服務業者是否會因此而侵害他人的商標權？是否會有違反公平法，構成不公平競爭的法律責任？
此種情形最常見的情況，就是搜尋服務業者將業者A 的競爭對手B 之商標作為關鍵字提供拍賣，若A 競標該關鍵字成功，則一旦消費者輸入B 的商標，則A 的網路連結排序就會排在B 之前，由於消費者通常只會去點選最先出現的幾個搜尋結果連結，A 就可以透過關鍵字廣告而將消費者導引到其網站，而出現攔截的效果。
其實為了避免商標侵權的法律爭議，Google 過去禁止廣告主購買特定商標作為關鍵字廣告。但2004 年Google 修改了這項政策，允許廣告主購買特定商標作為關鍵字廣告。而在2009 年，Google 又再次修改關鍵字廣告政策，允許第3 人於符合下列3 種情形下，亦可購買他人商標作為關鍵字廣告：1. 轉售合法並印有商標名稱的產品；2. 販賣和商標相符合的零件、替換零件，以及相容產品；3. 提供和商標名稱相符的商品或服務的資訊，且此種資訊不具有競爭性。這項廣告政策的變更，也開啟了關鍵字廣告訴訟的閘門。
雖然Google 仍有相當的限制規範，但是由於Google 將他人商標作為關鍵字讓大家競標，也就無法避免攔截問題的發生與可能導致的商標淡化問題。也因為如此，Google屢屢成為商標權人的眼中釘，更成為商標權人圍剿目標，在世界各國都紛紛被告，甚至連台灣也不例外。由於關鍵字廣告觸動商標權人敏感的神經，因此商標權人往往不只告Google，還告購買關鍵字廣告的購買人，而在台灣，甚至還一併向公平會舉發，以多管齊下的方式維護其商標權。
不過各國法院在認定是否侵權時，都採類似的判斷原則，也就是1. 廣告主購買關鍵字廣告或2. 搜尋服務者提供關鍵字廣告若要構成侵權，必須符合下列兩個要件：「構成商標之使用」 (use in commerce)，以及「該使用對消費者造成混淆誤認」。
1. 提供關鍵字廣告的搜尋服務提供者是否侵害商標權？
由於關鍵字廣告的爭議核心，在於搜尋服務提供者提供商標權人的商標作為關鍵字讓其競爭對手標購，因此許多商標權人乃紛紛對Google 提出侵權訴訟。
例如：在Rescuecom 案中，原告競爭對手向Google 購買Rescuecom 商標作為關鍵字，Rescuecom 指控Google 販售其商標作為關鍵字，不但造成對消費者的欺罔，還將檢索該公司的消費者導引到其競爭對手網站，侵害其商標權。聯邦第2 巡迴上訴法院認為，雖然Google 主張其搜尋結果僅將商標置於電腦顯示的目錄排序之中，並非商標之使用，但Google 推薦、且以競價方式將競爭者的商標以關鍵字方式販售的行為，即構成於商業上使用，讓Google 吃到首場的敗仗。
另一件受到矚目的案子，則是販售語言學習書籍與軟體的Rosetta Stone 公司控告Google 案。該公司指控Google 關鍵字廣告乃係幫助第3 人去誤導消費者及不當使用Rosetta Stone 商標。聯邦第四巡迴上訴法院認為Google 提供的連結，使消費者無法區分哪一個連結係Rosetta Stone 的授權經銷商，有實際混淆之虞，此外Google 在接獲通知後仍持續販賣侵權仿冒業者的連結，對RosettaStone 的商標構成淡化，因此將全案廢棄發回地方法院更審。
在面臨可能翻盤的風險考慮下，Google在2012 年底突然宣布與Roseta Stone 和解，透過和解策略將不利於Google 的判決徹底終結，也使得Google 得以避免一旦敗訴後所可能面臨的大量訴訟。目前Google 在美國只剩下CYBERsitter 與Home Décor Center 兩件案件未決。
同樣的，商標權人也在歐洲針對關鍵字廣告提起訴訟，而其中最有名的案子則是路易威登公司(Louis Vuitton Malletier, S.A) 與Google 案。在該案中，法國時尚精品LVMH之子公司Louis Vuitton Malletier 控告Google透過關鍵字廣告行銷服務，將LV 商標販售給第3 人及競爭對手，侵害其商標權。雖然法國法院認為Google 構成侵權，但歐盟法院認為Google 僅提供關鍵字行銷廣告服務軟體，使廣告主自行付費使用關鍵字，故法院認為其不屬於歐洲商標指令中的商標「使用」行為，但關鍵字廣告的確造成商標的混淆誤認，故若Google 在技術上具有被動的性質，且對其所儲存之資訊不知悉或無法控制時，方可免責。
2. 購買商標作為關鍵字的廣告主是否侵權？
雖然許多商標權人去告Google，但是由於Google 家大業大，資源豐富，商標權人並不一定能告贏，因此許多商標權人從策略的觀點，選擇去告購買商標關鍵字的競爭對手，在美國近年來就已經出現許多案件。
在蒂芬妮(Tiffany) 與線上拍賣及購物網站eBay 案中，全球知名的珠寶商Tiffany 控告全球網路拍賣霸主eBay 於其經營之拍賣網站中使用Tiffany 公司之商標，且向Google 和Yahoo! 購買贊助連結之關鍵字廣告，侵害其商標。不過不論是地方法院或是第2 巡迴上訴法院都認為，eBay 於拍賣網站中使用Tiffany之商標或是購買關鍵字廣告的目的，都在於描述Tiffany 珠寶與銷售情形，符合指示性合理使用的例外，也就是使用他人商標僅係為了形容商標權人之商品或服務，並非真正的作為商標使用（例如：手機業者在廣告看板上打出宏達電(HTC)、諾基亞(Nokia)、三星(Samsung)、樂金(LG) 等手機品牌商標），故不構成侵害。
同樣的， 在歐盟巴黎萊雅(L'Oreal) 與eBay 案中，L'Oreal 亦指控eBay Europe 透過購買關鍵字廣告來增加eBay 網站的到訪率，故eBay Europe 應對網站上或第3 方搜索引擎的贊助商鏈接負主要責任。歐洲法院則認為，雖然根據歐盟商標整合指令規定，商標權人有權防止網路業者透過搜尋網站以關鍵字廣告銷售商標權商標，但由於eBay Europe 並未於銷售侵權商品時發揮積極作用，亦未在明知不法的情況下促銷侵權商品，故不構成商標權的侵害。
商業競爭 關鍵字爭議未休
相對於國外熱鬧滾滾的關鍵字廣告戰火，台灣最近也快速趕上，不但法院已經受理多件案件，就連公平會也已經多次對關鍵字廣告做出違反公平法第24 條之處分。但其中最重要的，可能就是智財法院先後做出的3 件關鍵字廣告判決。
最早的一件，是智慧財產法院98 年度民商上字第11 號民事判決。在該案中，原告取得「出一張嘴」商標，被告則是未經商標權人同意向Google 購買「出一張嘴」關鍵字廣告。也因此在消費者鍵入「出一張嘴」時，就會出現「出一張嘴來吃燒烤」文字，並連結至被告開設之餐廳。原告認為此關鍵字廣告會使消費者將被告餐廳誤認為係原告加盟店，故主張被告侵害其商標權。
對於這件競爭者之間的關鍵字廣告爭議，智慧財產法院指出，商標的侵害必須以行為人「使用」他人註冊商標為要件，因此若使用相同文字或圖樣，但「非做為商標使用」，即無構成侵害商標權可言。
也因此智財法院認為被告以「出一張嘴」在Google 網站刊登之關鍵字廣告，屬付費排序廣告，係以「出一張嘴」作為關鍵字以為索引，由於關鍵字廣告內容本身並未使用原告商標圖樣作為服務之行銷使用，同時鍵入關鍵字之使用者，並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之服務是屬於商標權人提供，故非屬商標使用行為，也因此不成立商標侵害。
嗣後，在100 年度民商訴字第1 號葉全真案中，智財法院又再度對關鍵字廣告進行了審理。在該案中，原告趙文君（藝名葉全真）為保護「葉全真」之名，乃以「葉全真」向智慧局申請並取得商標註冊。後原告發現被告在「愛合購」網站上設定「葉全真」商標為關鍵字，並在「愛合購」網站廣告網頁上，使用「葉全真」商標文字，因此指控被告構成侵權。
智財法院首先指出，將商標使用於網路廣告上，是否係屬商標之使用，應視是否以行銷為目的，以及是否使相關消費者認識其為商標而定。雖然法院認為被告於網路廣告上使用「葉全真」文字係以行銷為目的，但是法院也認為被告使用「葉全真」作為關鍵字尚不足以使相關消費者認識其為商標。故並不構成商標之使用，自無侵害商標可言。
吹皺交易秩序一池春水
姑且不論歐美所發生的案例，縱使在台灣，智財法院與公平會均已經對此議題做出多件判決與處分，但卻出現不同見解，突顯出此種新型態廣告所可能面臨的法律爭議。不過，透過智財法院的多次判決與公平會的相關處分，台灣在關鍵字廣告是否侵害商標權與是否違反公平法方面的遊戲規則已然浮現。但應注意者，在於有關是否侵害商標的判決都是發生在舊法時代，而新的商標法由於修改了商標使用的定義，是否會對未來關鍵字廣告侵權認定帶來影響，就值得特別注意。
最主要的原因，就在於新法在第5 條明文規定：商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標，其中第4 款即為將商標用於與商品或服務有關之商業文書或「廣告」，且同條第2 項還規定，前項各款情形，以數位影音、電子媒體、「網路」或其他媒介物方式為之者，亦同。等於新法將網路廣告納入商標使用範疇。因此關鍵字廣告未來是否仍能如上述3 個判決一樣全身而退，還是會變成類似公平會處分之結果，可能就要看法院未來如何解釋新法第5 條網路廣告的意義了。
台灣新修改的商標法改變原有商標使用規定，而新的規定文義不明，是否會又因此而吹皺一池春水，將已經逐漸釐清的關鍵字廣告爭議又弄得混濁不堪，就值得國內業者特別注意。
【本文出自《能力雜誌》2013年6月號；訂能力電子雜誌；非經同意不得轉載、刊登】
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