雖然智慧財產權近年來受到各方的關切，但是各方關愛的重心都集中在專利、商標與著作權等傳統的智慧財產權，至於新興的智慧財產權，特別是營業秘密，雖然台灣早在1996 年就領先各國完成立法，但因為並無配套的刑責規定，再加上主張營業秘密被侵害的業者也面臨舉證不易，無法證明其確實擁有營業秘密、已採取合理保密措施、或無法證明損害等問題，造成營業秘密保護不易，也因被戲稱為無牙的老虎。 相對的，雖然美國各州的營業秘密法規定也是以民事侵權為主，但是美國則專門針對外國人或外國企業侵害美國企業營業秘密的行為，於1996 年訂定了屬於聯邦法位階的經濟間諜法(Economic Espionage Act, EEA)，並課以行為人刑事責任，例如：台灣的永豐紙業以及四維膠帶都因此被美國企業設局，而導致相關人員面臨刑事指控。
舉證不易 勝訴率低
雖然有營業秘密法本身之規定與刑法可資救濟，但業者若是要對侵害營業秘密者提起訴訟，最終能夠獲得勝訴的機會並不高。
根據政大智財所之研究，截至2012 年11 月，國內一審法院（包括各地方法院及智慧財產法院之一審判決）就營業秘密侵害所做出的判決總共只有155 件，其中民事有104 件，刑事有51 件，民事判決占所有一審案件總數的67.10％。而就訴訟結果分析，民事案件原告勝訴26 件、被告勝訴78 件；刑事案件原告勝訴15 件，被告勝訴36 件。也就是說，就一審法院整體判決而言，原告不論是提起民事訴訟或是刑事訴訟，其失敗率高達73.55％，也就是說，權利人的勝訴率只有26.45％。這才是最大的問題。
欠缺3 要件 營業秘密不是秘密
綜觀相關判決之所以呈現一面倒的情況，最主要的原因就在於企業對營業秘密的認識仍然有所不足，也並未真正的採取一定的作為，因此常常發生主張營業秘密被侵害的原告沒有辦法證明其實際擁有營業秘密法所稱的營業秘密，也就是沒有辦法符合秘密性、經濟價值性與採取合理的保密措施這3 要件。而觀察這些案件，許多權利人雖然具有秘密性與經濟價值性的秘密，但是卻因為並未採取法律所要求的合理保密措施，而使得其營業秘密也隨失煙消雲散。
根據政大智財所對國內法院所作的侵害營業秘密案件進行的研究觀察，其實縱使勝訴，能夠獲得的救濟仍然有限。根據調查，在法院做出判決的155 件判決中，民事部分原告在一審勝訴且獲得損害賠償的共有24 件，金額最高者接近1 億元（99,597,854 元），最低者則只有新台幣537,883 元，平均損害賠償金額為新台幣21,975,648 元；至於高等法院原告勝訴的7 件中，原告平均請求新台幣3,700 萬元，法院判決之平均損害賠償金額為新台幣18,996,621 元。而上訴到最高法院者僅1 件，最高法院判決被告應賠償原告新台幣17,127,000 元。
而在刑事方面，原告在一審勝訴的只有15 件，而法院判決6 個月以上有期徒刑，故不得易科罰金的只有3 件，其他則都是6 個月以下有期徒刑，可以易科罰金，並有2 件判決緩刑。
從這些數據可以了解，在台灣若是要根據營業秘密法請求救濟，其實並不是這麼的容易。雖然就民事訴訟損害賠償的絕對金額而言，似乎比一般人想像的要高，但是重點在於原告是否能夠證明自己真的具有營業秘密，以及是否被告有侵害營業秘密。
新法修正 增加刑事民事責任
由於大陸產業崛起，來台挖角時有所聞，再加上國內挖角跳槽風氣亦盛，而且法院判決並不利於營業秘密的權利人，因此經濟部一直想修改營業秘密法，並效法美國經濟間諜法之規定，增加刑責的規定。再加上德國、日本、韓國也有一些強化營業秘密保護的規定，配合分別爆發台積電與友達高階人員投奔敵營效力的案件刺激後，使得已經研議多年的營業秘密法修法在2013 年1 月30 日獲得通過，等於在農曆年前送給國內企業一個大紅包，將營業秘密法這隻過去的病貓變成大老虎。
此次的營業秘密法修正，主要就是增加刑事責任與民事損害賠償之規範。根據第13 條之1，只要有1. 意圖為自己或第三人不法之利益，或2. 損害營業秘密所有人之利益，而有該條所規定的4 種情形之一，就可以課處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科新台幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金，其處罰的力道相對於其他智慧財產權法之規定，可謂後來居上，甚至相較專利法已經除罪化，侵害專利並無刑罰的規定而言，影響更為深遠。
而構成新法所稱的侵害營業秘密而有5年以下有期徒刑的行為包括：
1. 以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者。（為營業秘密法第10 條所涵蓋的侵害營業秘密行為。）
2. 知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者。
3. 持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者。
4. 明知他人知悉或持有之營業秘密有前3 款所定情形，而取得、使用或洩漏者。
由於此次新修訂的營業秘密法最重要的，就是強化侵害營業秘密的刑事責任，因此根據上述各種侵害類型之新修正規定，刑事責任之成立不再以致生損害於公眾或他人為要件，故可降低營業秘密權利人在提起刑事訴訟的舉證責任。此外，過去若未洩漏營業秘密就不會有妨害秘密或背信等刑責，但是根據新法，縱使未洩漏，仍可能會根據上述第1、2、4 點會成立刑事責任。
更特殊的，就是雖然第13 條之1 明定，侵害營業秘密刑事責任是告訴乃論罪，但是卻增加一條「連坐」的兩罰規定，也就是凡是法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務侵害營業秘密而需負擔刑事責任時，除處罰該行為人外，也會對該法人或自然人科以罰金。除非法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力為防止行為者，才不在此限（第13 條之3）。
值得特別注意的，就是朝野立委認為商業間諜在國內竊取機密後拿到境外使用，對我國產業可能造成相當大損害，因此對在域外洩漏營業秘密之行為，採非告訴乃論的加重處罰的態度。也就是說，一旦檢察官提起公訴，被告將無法循和解途徑私下和解。此外，第13條之2 還對在域外侵害的行為，處1 年以上10 年以下有期徒刑金。
而在民事損害賠償方面，雖然在媒體上所受到的重視不如刑責，但是卻仍然有相當大的改變。原則上，若侵害營業秘密後將該營業秘密在國內使用，罰金從原先行政院版本的5 萬大幅增加20 倍至1 百萬元起跳，最高更可處1 千萬元。若犯罪人不法所得超過罰金上限１千萬元，更可處不法所得的3 倍作為罰金。但是對於域外洩密，新法處罰也更加嚴格，除將罰金大幅提到3 百萬元以上至5 千萬元以下外，更採取韓國的立法例，規定若不法所得超過5 千萬元，罰金將增加到不法所得的2 至10 倍。
營業秘密法修正 改變跳槽遊戲規則
雖然營業秘密在台積電、友達等案件發生後，受到重視，也進而導致營業秘密法的修法。且這次的修法，由於大幅提高刑責與民事的損害賠償，對於國內企業是個大利多，但是相對的，由於刑責與損害賠償大幅提高，則對於一般居於弱勢的受僱人而言，則是另外的一層限制。未來若未能注意到營業秘密的相關規範，可能會因為單純的跳槽轉業，而面臨原雇主以侵害營業秘密加以控訴。
這是因為，由於過去營業秘密法效果有限，許多雇主都與員工簽訂保密條款或是競業禁止約定的方式，來間接的保護營業秘密。而這些契約的約定，其實都是有利於雇主的設計。例如：在法院就有關違反保密契約而侵害營業秘密的12 件判決中，有半數法院是根據原契約約定的損害賠償額加以判決。而就這些案件加總，原告請求之平均金額為新台幣4,660,402 元，法院判賠平均金額為新台幣3,410,954 元，兩者差距並不大，可見法院的態度。
在競業禁止的約定方面，則更是有利於雇主。所謂的競業禁止，乃是指事業單位為保護商業機密、營業秘密或維持競爭優勢，而與員工約定在離職後一定期間內，不得受僱或經營與原雇主相同或類似的工作，亦即禁止員工於離職後，在一定期間或地域內從事與原雇主「相競爭」的約定。其中主張此約定最明顯的例子就是鴻海。
雖然鴻海旗下的富士康在大陸被競爭對手比亞迪大舉挖角400 人，郭董一氣之下在深圳與香港對比亞迪提起侵害營業秘密的訴訟，但是纏訟至今並無具體結果。而在台灣，鴻海也積極的保護營業秘密，例如：為防止員工跳槽，鴻海就曾針對多名員工離職後跳槽到力銘科技的事件，依違反競業禁止協議提起訴訟，甚至假扣押力銘資產而震驚業界。甚至在2010 年，鴻海還因控告旗下富士康資深經理跳槽至大陸同業貝爾羅斯公司擔任副總裁失敗，而引發鴻海規定嚴苛的爭議。法官還在判決中指出，鴻海制定的競業禁止條款中，員工離職1 年內，不但不得在鴻海及其關係企業所在國家或地區，從事與鴻海業務有關的競爭行為，且不得從事鴻海公司登記的45 項營業項目，其中竟包括房屋仲介、廢棄物清理等，不僅超過必要範圍，也不當限制被告工作權，故認定該條款因違反公序良俗而無效。
由於企業透過契約方式，已經可以對員工行使較強的控制權，且法院對於此等約定，只要不違反公序良俗或強制禁止規定，原則上也站在雇主的一方，再加上法院在賠償金額方面，也多依雙方的約定，使得受僱的員工在跳槽轉業之際已經面臨重大的限制。現在再加上營業秘密法新增的嚴峻刑責與高額的損害賠償，以及原告舉證責任的減輕，可以預見的，就是未來有關營業秘密的侵害案件將會增加，這也將會使得員工跳槽轉業面臨更大的挑戰。
但是由過去案例觀察，營業秘密侵害案件爭議的關鍵，就在於員工帶走或事後利用的資訊是否屬於原雇主的營業秘密，在法院對此等關鍵問題還沒有形成共識之前，員工在跳槽轉業前必須三思，且要有「揮一揮衣袖，不帶走一片雲彩」的氣度；而企業也應重視此等法制轉變所可能引發的訴訟策略與智財實務的變革，在挖角與聘僱員工之際，更應考慮可能的營業秘密風險，並應積極避免可能的訴訟發生。（本文作者為政大法律系暨智慧財產所合聘教授）
【本文刊登於《能力雜誌》2013年3月號，非經同意不得轉載、刊登】
沒有留言:
張貼留言